Fonte: TRT-MG / CONIMA
Processo : 00259-2008-075-03-00-2 RO
Data da Sessão : 17/12/2008
Data da Publicação : 31/01/2009
Órgão Julgador : Quarta Turma
Juiz Relator : Desembargador Antonio Alvares da Silva
Juiz Revisor : Des. Luiz Otavio Linhares Renault
FLS.
TRT/00259-2008-075-03-00-2-RO
FLS.
TRT/00259-2008-075-03-00-2-RO*00259200807503002*
MM. 1a. VARA DO TRABALHO DE POUSO ALEGRE
RECORRENTES:
1) CÂMARA DE MEDIAÇÃO E ARBITRAGEM DE MINAS GERAIS S/S LTDA
2) MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO
RECORRIDOS: OS MESMOS
EMENTA: ARBITRAGEM E CONFLITOS INDIVIDUAIS DE TRABALHO POSSIBILIDADE CONCEITO DE INDISPONIBILIDADE DE DIREITOS - EFEITOS JURÍDICOS
1- A arbitragem é, por excelência, o meio de solução de conflitos humanos, precedendo no tempo ao próprio Poder Judiciário.
2- A solução de conflitos por um terceiro isento, escolhido pelas partes, sempre foi o caminho histórico de pacificação de litígios, porque, gozando da confiança dos que lhe
pedem justiça, concilia a rigidez da norma com a flexibilização natural da equidade.
-Somente na fase imperial de Roma é que se adotou a solução exclusivamente estatal de controvérsias. Antes, no período das "legis actiones" e no período "per formulam", a atuação do pretor se limitava a dar a ação, compor o litígio e fixar o "thema decidendum". A partir daqui, entregava o julgamento a um árbitro, que podia ser qualquer cidadão romano.
4-Esta situação predominou durante a Idade Média, em que não havia tribunais exclusivamente patrocinados pelo Estado, pois, pertencendo o cidadão a reinos e condados, comandados por nobres e senhores feudais, a justiça era feita de comum acordo, por tribunais comunitários, de natureza mais compositiva do que decisória.
5-Somente a partir do século XVIII, com a criação do Estado Constitucional é que houve o monopólio pelo Estado da prestação jurisdicional. Esta nova postura, entretanto, nunca exclui o julgamento fora do Estado, por terceiros escolhidos pelas partes, pois não é, nem nunca foi possível ao Estado decidir sozinho as controvérsias humanas, principalmente na sociedade moderna, em que se multiplicam os conflitos e acirram-se as divergências, não só dos cidadãos entre si, mas deles contra o Estado e do Estado contra seus jurisdicionados.
6-O próprio Estado brasileiro, através da Lei 9.307/06 deu um passo decisivo neste aspecto, salientando, em seu artigo primeiro, que: "as pessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis". Desta forma, conciliou-se o monopólio da jurisdição, naquilo que o Estado considera fundante e inalienável para constituir a ordem pública e o interesse social com direitos em que predominam os interesses individuais ou coletivos, centrados em pessoas ou grupos.
7-Os conflitos trabalhistas não se excluem do âmbito genérico do art. 1o. da Lei 9.307/06 porque seus autores são pessoas capazes de contratar e detêm a titularidade de direitos patrimoniais disponíveis.
8-A indisponibilidade de direitos trabalhistas é conceito válido e internacionalmente reconhecido porque se trata de núcleos mínimos de proteção jurídica, com que o trabalhador é dotado para compensar a desigualdade econômica gerada por sua posição histórica na sociedade capitalista. Destes conteúdos mínimos, não têm as partes disponibilidade porque afetaria a busca do equilíbrio ideal que o legislador sempre tentou estabelecer entre o empregado e o empregador.
9-Porém indisponibilidade não se confunde com transação, quando há dúvida sobre os efeitos patrimoniais de direitos trabalhistas em situações concretas.
Indisponibilidade não se há de confundir-se com efeitos ou conseqüências patrimoniais. Neste caso, a negociação é plenamente possível e seu impedimento, pela lei ou pela doutrina, reduziria o empregado à incapacidade jurídica, o que é inadmissível, porque tutela e proteção não se confundem com privação da capacidade negocial como atributo jurídico elementar de todo cidadão.
10-A arbitragem, tradicionalmente prevista no Direito Coletivo, pode e deve também estender-se ao Direito Individual, porque nele a patrimonialidade e a disponibilidade de seus efeitos é indiscutível e é o que mais se trata nas Varas trabalhistas, importando na solução, por este meio, de 50% dos conflitos em âmbito nacional. Basta que se cerque de cuidados e se mantenha isenta de vícios, a declaração do empregado pela opção da arbitragem que poderá ser manifestada, por exemplo, com a assistência de seu sindicato, pelo Ministério Público do Trabalho ou por cláusula e condições constantes de negociação coletiva.
11-Em vez da proibição, a proteção deve circunscrever-se à garantia da vontade independente e livre do empregado para resolver seus conflitos. Se opta soberanamente pela solução arbitral, através de árbitro livremente escolhido, não se há de impedir esta escolha, principalmente quando se sabe que a solução judicial pode demorar anos, quando o processo percorre todas as instâncias, submetendo o crédito do emprego a evidentes desgastes, pois são notórias as insuficiências corretivas dos mecanismos legais.
12-A arbitragem em conflitos individuais já é prevista na Lei de Greve- Lei 7.783/89, art.7o.; Lei de Participação nos Lucros Lei 10.102/00; na Convenção sobre o Reconhecimento e a Execução de Sentenças Arbitrais Estrangeiras, ratificada pelo Decreto 4.311/02. Trata-se, portanto, de instituição já inserida no Direito brasileiro, que não pode mais ser renegada pela doutrina ou pela jurisprudência, sob pena de atraso e desconhecimento dos caminhos por onde se distende hoje o moderno Direito do Trabalho.
13-Já é tempo de confiar na independência e maturidade do trabalhador brasileiro, mesmo nos mais humildes, principalmente quando sua vontade tem o reforço da atividade sindical, da negociação coletiva, do Ministério Público, que inclusive pode ser árbitro nos dissídios de competência da Justiça do Trabalho art. 83, X, da LC 75/93.
14-A relutância em admitir a arbitragem em conflitos individuais de trabalho é uma prevenção injustificada que merece urgente revisão. Não se pode impedir que o empregado, através de manifestação de vontade isenta de vício ou coação, opte por meios mais céleres, rápidos e eficientes de solução do conflito do que a jurisdição do Estado.
1- RELATÓRIO
Ao de fls. 1478/1480, acrescento que o Juízo da MM. 1a. Vara do Trabalho de Pouso Alegre rejeitou a preliminar de incompetência material da Justiça do Trabalho para apreciação e julgamento do feito. Quanto ao mérito, julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados pelo Ministério Público do Trabalho, condenando a ré ao cumprimento das obrigações de fazer e de pagar descritas às fls. 1488.
Recurso Ordinário interposto pela parte ré às fls. 1490/1522, em que renova a preliminar de incompetência material da Justiça do Trabalho para apreciação e julgamento do feito. Quanto ao mérito, pugna pelo afastamento da condenação que lhe foi imposta.
Recurso Ordinário do Ministério Público do Trabalho às fls. 1531/1542, em que pugna pela majoração da importância arbitrada pelo juízo originário a título de indenização por danos morais coletivos.
Contra-razões oferecidas (fls. 1545/1581 e 1583/1600).
Custas processuais e depósito recursal às fls. 1523/1524.
Procuração juntada às fls. 328 (substabelecimento às fls. 1452).
É o relatório.
2- FUNDAMENTOS
2.1- Admissibilidade
Atendidos os pressupostos legais de admissibilidade, conheço dos recursos, que serão apreciados em conjunto, haja vista da identidade da matéria.
2.2- Recursos das Partes
2.2.1- Incompetência da Justiça do Trabalho
Rejeito.
Pela EC45- foi atribuída à Justiça do Trabalho a competência para julgar "ações oriundas" da relação de trabalho. Esta relação de trabalho pode ser individual, coletiva, pública ou participativa (co-gestão).
Além deste raciocínio de ordem genérica, que por si só seria suficiente, há outro de ordem legal explícita: o art.83, III, da LC 75/93, atribui competência explícita ao MPT para promover ação civil pública no âmbito da Justiça do Trabalho, para defesa de interesses coletivos, quando desrespeitados os direitos sociais constitucionalmente garantidos.
O direito de ação é abstrato. Para se saber se um direito social foi desrespeitado - ação como instrumento garantidor do direito subjetivo - é preciso instruir e julgar o processo. É exatamente o que foi feito.
Não há, pois, qualquer dúvida de competência.
2.2.2- Arbitragem E Conflito Trabalhista.
A presente ação civil pública tem como propósito obstar a ré de fazer arbitragens trabalhistas.
Além de a arbitragem não ser permitida em dissídios individuais, a ré é uma mera sociedade de quotas sem qualquer compromisso legal ou moral com a preservação dos direitos dos trabalhadores. Além do mais, os direitos trabalhistas, por serem irrenunciáveis, não podem submeter-se à arbitragem.
Eis o cerne da questão em julgamento.
2.2.3. Arbitragem nos dissídios individuais de trabalho
DIT.
Este é o primeiro e principal item a ser decidido.
Os principais argumentos brandidos na inicial contra a arbitragem e bem alinhados no relatório da sentença de primeiro grau foram os seguintes:
a) a arbitragem é incompatível com o DIT porque os direitos trabalhistas são indisponíveis;
b) os acordos realizados perante a Câmara de Arbitragem não possuem força de exequibilidade;
c) as lides postas perante o juízo arbitral são instrumentos de fraude e sonegação de tributos, uma vez que passam à margem do órgão previdenciário;
d) a hipossuficiência do trabalhador acentua-se após a rescisão contratual, tendo em vista sua condição de desemprego. Por isto, sujeita-se a toda sorte de imposição do trabalhador;
e) as quitações amplas causam prejuízo ao trabalhador;
f) a competência de julgar DIT é exclusiva da Justiça do Trabalho, na forma do art. 114 da CF.
Não concordo com estes argumentos e já é hora de discutir com mais amplitude o que se entende por indisponibilidade dos direitos trabalhistas.
O Direito do Trabalho se caracteriza como ramo especial da Ciência do Direito, que existe para regular a relação individual, coletiva, pública e co-gestional de trabalho. Tem, pois, à sua frente um amplo campo material que envolve o trabalho em todas as relações jurídicas pelas quais até hoje foi concebido na Ciência do Direito.
Em todas estas relações, exerce uma função tutelar ou de proteção, pois é esta a razão de sua existência.
Se o direito obrigacional comum, hospedado no direito privado, fosse suficiente e bastante para regular a relação de trabalho, não haveria razão para criar-se um direito especial. Com o gênero, sem a espécie, a ordem jurídica seria suficiente e se
bastaria.
Esta proteção consiste exatamente numa tutela específica, que protege a vontade do trabalhador, considerado parte mais fraca na relação de trabalho, fato que motivou, em todos os países civilizados, a criação de uma ordem jurídica especial para protegê-lo, promovendo desigualdades jurídicas a seu favor, para compensar a desigualdade real, a ele contrária.
A linha jurídica desta proteção consiste na menor disponibilidade e restrição à transação, que caracteriza a autonomia privada, onde vige o princípio de que a permissão é a regra e a restrição é a exceção.
A amplitude deste princípio é compreensível, pois é esta a finalidade do Direito Privado, que consiste "na produção e repartição da riqueza em uma sociedade capitalista", função esta essencialmente política, que o ordenamento jurídico deixa a cargo dos particulares Kelsen, Hans. Teoria pura do Direito. 8 ed. B.Aires: Editorial universitário., 1968, p. 185..
Como a isenção de limites levaria ao extremo de se construir a riqueza, o bem estar, a produção e a circulação de bens apenas pela vontade das pessoas envolvidas neste complexo ato criador, o legislador considerou a necessidade de impor limites a esta atividade, quando o interesse público devesse também ser levado em conta.
E o que se fez, como em tudo no Direito, foi a busca de uma harmonia para se estabelecer o equilíbrio social, conciliando a iniciativa privada com o interesse público.
Neste contexto é que entra a indisponibilidade de direitos. Quando a lei estabelece determinado ramo especial do Direito, com o intuito de restringir a vontade dos participantes para compor o equilíbrio da relação, adota a técnica da indisponibilidade do direito, ou seja, os direitos criados não podem ser disponibilizados pelas partes. Se possível fosse, o ramo especial não existiria.
Até semanticamente, a expressão "direitos indisponíveis" ou "disposição de direitos" é contraditória. Entre os 41 sentidos e matizes semânticos com que o verbo "dispor" se apresenta na língua portuguesa, há estes que se situam próximos do tema ora discutido: "ser possuidor de algo - dispor de viatura; dispor de tempo livre ou ser senhor absoluto de o escravocrata dispunha da vida dos escravos" Houais, versão eletrônica.
A expressão, à luz dos significados do verbo dispor, torna-se ininteligível. Tornar um direito indisponível significaria que a parte não pode dele dispor, ou seja, não é dele possuidora, não é dele "senhor", ou seja, possuidor.
Se assim entendêssemos, o efeito seria exatamente o contrário. O que se pretende é que a parte goze, possua, desfrute do direito, para a satisfação de seus interesses.
É aqui, neste segundo sentido, que entram as tutelas jurídicas nos diferentes ramos da Ciência do Direito, protegendo os titulares de certas relações jurídicas: trabalhadores, menores, inquilinos, prisioneiros, etc. com certos direitos dos quais eles, nem ninguém podem dispor, pois o legislador os tem como beneficiários destes direitos por razões de ordem pública e interesse social.
Vê-se que o legislador tem como objetivo proteger o gozo do direito, ou seja, seu efeito. Não se dirige ao direito em si mesmo, porque nenhum direito é disponível pelas partes, ou seja, não pode ser por elas modificado, ampliado, restringido ou transformado, a não ser por expressa previsão legal. Se assim fosse, os cidadãos privados se transformariam em legisladores e criariam uma ordem jurídica paralela à que é instituída pelo Estado.
O que eles fazem é, dentro da autonomia privada, compor um direito que satisfaça seus interesses, nos limites maiores da lei que o Estado criou. Aqui funciona a autonomia privada, os contratos e as obrigações.
Feitas estas considerações, analisa-se o caso concreto da indisponibilidade de direitos trabalhistas. Esta expressão significa que as partes do contrato de trabalho, em nenhum de seus planos, podem excluir direito trabalhista. Até aqui, nada de novo, pois não podem revogar direitos ou cassar-lhes a vigência.
Seria absurdo que, num contrato de trabalho, se previsse que as partes, por livre acordo, excluíssem as férias ou o 13o., por exemplo.
Acontece que as férias e o 13o., somente quando satisfeitos os requisitos legais e provados os fatos pertinentes, é que se transformam em direitos subjetivos do trabalhador. Para que se goze o período de férias de 30 dias, é necessário que, no período anterior de 12 meses, o empregado não tenha faltado mais de 5 vezes.
Suponha-se que surja uma controvérsia sob o efetivo trabalho no período aquisitivo de 12 meses. O empregador, numa empresa com menos de 10 empregados - art. 74, /S/S 2o. da CLT, alega que o empregado falhou mais de 5 vezes. O empregado nega.
Como não há controle obrigatório da jornada nesta situação, a controvérsia se forma. A prova testemunhal é duvidosa.
O juiz propõe um acordo e as partes o aceitam. Pergunta-se: feriu-se a indisponibilidade do direito de férias?A resposta óbvia é não. O que se fez foi transacionar o efeito duvidoso do direito que estava controverso nos autos.
Basta este exemplo para ficar claro que a indisponibilidade não é do direito, mas sim dos efeitos, quando controversa sua incidência.
Sob este aspecto, todo direito é disponível, desde que tenha um efeito patrimonial ou econômico e haja dúvida sobre sua incidência na situação concreta. Torna-se então transacionável.
Só neste sentido é que se pode dar um sentido útil à expressão "direitos indisponíveis" e sua contraposição lingüística "disponibilidade de direitos".
A exposição até agora feita permite concluir que:
a) todo direito é indisponível pelas partes, pois não se admite que, por convenção, se possa excluir a vigência das leis.
b) os efeitos das leis incidem na realidade concreta, pois toda lei é dotada de eficácia. Se a lei se destina a uma tutela específica de direito, esta proteção ou tutela não pode ser naturalmente excluída por vontade das partes.
c) se os efeitos da lei se tornam duvidosos por falta das condições de sua incidência, há uma controvérsia jurídica que pode ser objeto de transação, sem que se fira a indisponibilidade.
A Lei 9.307/06 diz, no artigo primeiro que "As pessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis".
Que direitos "patrimoniais disponíveis" seriam estes? Pelas considerações anteriormente feitas, significam que, num caso concreto, havendo efeito patrimonial da relação jurídica e controvérsia a respeito, podem as partes transacionar ou, na falta ou recusa de ambas ou de uma, submeter a questão a julgamento arbitral, em vez de recorrerem ao Judiciário.
E quais as pessoas que podem fazê-lo? A lei diz: as capazes de contratar. Evidentemente, entre elas está o trabalhador, que não é nem incapaz art. 3o. do CC, nem incapaz relativamente a certos atos - art. 4o..
Além do mais, se a CF lhe permite o trabalho a partir dos 16 anos ou de 14 na condição de aprendiz - art. 7o., XXXIII, deu-lhe plena capacidade para contratar, pelo menos na área trabalhista, envolvendo todas as questões que, direta ou indiretamente, daí se originem.
Se o trabalhador, capaz de contratar, opta por solucionar um conflito mediante arbitragem, está no exercício da liberdade de escolher, dentro das hipóteses ofertadas pelo ordenamento jurídico, o que melhor lhe convier.
E exerce esta liberdade porque tem personalidade e capacidade jurídica. Está em condições de praticar todos os atos da cidadania, inclusive, é claro, o direito de escolher a arbitragem para a solução de possível conflito.
A patrimonialidade da grande maioria dos direitos trabalhistas é um fato de todos conhecido, e pode ser objeto de transação, portanto de arbitragem. Isto nada tem a ver com a irrenunciabilidade. O que está em jogo é a conseqüência financeiro-econômica do direito e não a sua existência, que não foi excluída pelas partes. Pelo contrário, é graças ao pressuposto da existência do direito que se discutem suas conseqüências patrimoniais.
Se admitirmos que os direitos individuais trabalhistas não se sujeitam à transação, então todo acordo trabalhista seria nulo e cerca de 50% das reclamações trabalhistas, em nível nacional, não teriam mais nenhum efeito jurídico.
Esta afirmativa nada tem de excepcional, pois a conciliação, que tem em seu bojo a transação (não confundir com renúncia) é sobejamente praticada.
Nem se diga que a conciliação aqui é praticada "na presença do juiz". Este fato em si não muda a natureza do ato.
A conciliação feita antes da instrução do processo é um mero cálculo de probabilidades, pois os fatos ainda não foram apurados. E não será a presença do juiz que terá o poder mágico de se antecipar aos fatos e adivinhar a verdade.
Nenhum juiz é vidente ou adivinho. O mais que pode, antes da instrução, é fazer presunção, pois não pode antecipar-se à matéria de fato. Muitas vezes, sequer tem tempo de ler a defesa, em razão do tamanho da pauta.
Além da conciliação no processo, há a conciliação perante as comissões prévias, às quais a si submetem, por força do art.625-D, "qualquer demanda de natureza trabalhista".
Seguindo-se na mesma linha, nada impede que haja arbitragem por um terceiro neutro.
Também aqui não tem força de convencimento o argumento de que, nas duas hipóteses anteriores, há a presença de pessoas ou instituições (juízes e sindicatos e pessoas eleitas pelos empregados). Perante o árbitro, o empregado pode comparecer acompanhado de representante de seu sindicato ou de advogado, caso queira e julgue conveniente, o que igualará a arbitragem, sob este aspecto, à conciliação feita nas comissões ou na justiça.
Ainda há a previsão de arbitragem na Lei de Greve 7783/89 - que, no artigo 7o., diz:
Observadas as condições previstas nesta Lei, a participação em greve suspende o contrato de trabalho, devendo as relações obrigacionais, durante o período, ser regidas pelo acordo, convenção, laudo arbitral ou decisão da Justiça do Trabalho.
Evidentemente o "laudo arbitral" há de se referir predominantemente ao direito individual, pois decidirá sobre os dias parados.
Também a Lei de Participação nos Lucros no. 10.101/00, prevê a arbitragem em seu artigo 4o., que diz:
Art. 4o Caso a negociação visando à participação nos lucros ou resultados da empresa resulte em impasse, as partes poderão utilizar-se dos seguintes mecanismos de solução do litígio:
I - mediação;
II - arbitragem de ofertas finais.
/S/S 1o Considera-se arbitragem de ofertas finais aquela em que o árbitro deve restringir-se a optar pela proposta apresentada, em caráter definitivo, por uma das partes.
/S/S 2o O mediador ou o árbitro será escolhido de comum acordo entre as partes.
/S/S 3o Firmado o compromisso arbitral, não será admitida a desistência unilateral de qualquer das partes.
/S/S 4o O laudo arbitral terá força normativa, independentemente de homologação judicial.
Neste dispositivo se vêem todas as características da arbitragem: árbitro escolhido pelas partes, para decidir questão inerente ao direito individual do trabalho, com força normativa, independentemente de homologação judicial.
Será que o direito de participação nos lucros e dos dias parados por ocasião de greve são menos direito trabalhista do que os demais? Se para eles é permitida a arbitragem, por que não a estender aos outros, se o direito é o mesmo e a hipótese legal é idêntica? Esse, simul non esse, esse non potest, já dizia a sabedoria romana: ser e ao mesmo tempo não ser não é possível ser.
As sentenças entendem, baseando-nos no jurista e ministro Maurício Godinho, que a arbitragem seria incompatível com o Direito do Trabalho porque o reconhecimento de acesso amplo e irrestrito ao Judiciário, embora possa ser conciliado com o Direito Comercial e Civil, em que figura o princípio da disponibilidade, é incompatível com o processo do trabalho em que os princípios nucleares são de natureza sumamente distinta.
A citação, no original, trazida pela sentença, é a seguinte:
(...) "Há forte dúvida sobre a compatibilidade da arbitragem com o Direito Individual do Trabalho. Afinal, neste ramo prevalece a noção de indisponibilidade de direitos trabalhistas, não se compreendendo como poderia ter validade certa decisão de árbitro particular que suprimisse direitos indisponíveis do trabalhador".
(...) "É que vigora, no Direito do Trabalho, especialmente em seu segmento jusindividual, o princípio da indisponibilidade de direitos, que imanta de invalidade qualquer renúncia ou mesmo transação lesiva operada pelo empregado ao longo do contrato. A fórmula arbitral, que pode levar a uma considerável redução ou supressão de direitos, teria força para esterilizar, ou mesmo atenuar, semelhante princípio básico do ramo justrabalhista especializado?" (...)
(...) "Em princípio, parece-nos que a resposta é negativa. As fórmulas de solução de conflitos, no âmbito do Direito Individual do Trabalho, submetem-se, é claro, aos princípios nucleares desse segmento especial do Direito, sob pena de a mesma ordem jurídica ter criado mecanismo de invalidação de todo um estuário jurídico-cultural tido como fundamental por ela mesma. Nessa linha, é desnecessário relembrar a absoluta prevalência que a Carta Magna confere à pessoa humana, à sua dignidade no plano social, em que se insere o trabalho, e a absoluta preponderância deste no quadro de valores, princípios e regras imantadas pela mesma Constituição.
Acresça-se, ainda, a dificuldade de compatibilização da regra disposta nos artigos 18 e 31 da Lei de Arbitragem com o preceito clássico de amplo acesso ao Judiciário, assegurado pelo art. 5o., XXXV, da Carta Magna. De fato, a lei n. 9.307 parece querer conferir qualidades de coisa julgada material à decisão arbitral, mesmo em conflitos meramente interindividuais, excluindo, em consequência, da apreciação judicial lesão ou ameaça a direitos trabalhistas que poderiam estar nele embutidas.
Ainda que se considere superável tal dificuldade de compatibilização no âmbito do Direito Civil e Direito Comercial/Empresarial onde vigora, como critério geral, o princípio da autonomia da vontade -, ela não parece passível de arredamento no campo justrabalhista, em que os princípios nucleares são de natureza e direção sumamente distintas (...)." (Delgado, Maurício Godinho in "Curso de Direito do Trabalho", 7a. edição, SP, LTr, 2008, págs. 167/168 e 1451/1452).
Também não vemos como a "fórmula arbitral" possa levar a uma considerável redução ou supressão de direitos, a ponto de esterilizar ou mesmo atenuar os princípios protetores do Direito do Trabalho, conforme afirmado na citação.
É um mero preconceito partir-se do princípio de que a solução arbitral prejudica o empregado.
Se a arbitragem é realizada por terceiro isento, competente, escolhido pelas partes por sua notória honorabilidade e capacidade, é certo que a arbitragem só pode ajudar e não prejudicar.
O que prejudica o empregado é um conflito trabalhista
durar seis anos, quando percorre todas as instâncias. Aqui, sim,
ferem-se com um só golpe todos os princípios tutelares do Direito
do Trabalho. E, o que pior, esta agressão se verifica exatamente
através da Justiça que, contraditoriamente, existe para
protegê-lo.
No entanto todos se escusam de não perceber esta realidade, palpável e visível a qualquer um, pois faz parte, tradicionalmente, da realidade brasileira agir assim: cerrar os olhos aos fatos e dar por solucionados os problemas que não se quer enxergar. Sem dúvida, trata-se de um "método" absurdo e surrealista de resolvê-los.
Entre os princípios básicos que fundamentam o Direito do Trabalho está o de propiciar ao empregado o imediato acesso ao resultado de seu trabalho, pois o salário, constituindo crédito de natureza alimentar, é o instrumento de sua sobrevivência.
Este princípio é válido não só para o trabalhador, mas para todos os que participam das relações de trabalho, qualquer que seja sua natureza.(Trabalho privado, trabalho público, autônomo ou subordinado).
Se a discussão sobre este valor, quando transformada em litígio, vai além de um tempo mínimo razoável - art. 5o., LXXVIII, o que era direito humano, torna-se inumano; o que era tutelar, torna-se opressor; o que veio para proteger, explora e tiraniza.
Se o trabalhador prefere um meio mais simples, direto e confiável de resolver seu conflito com o empregador, impedi-lo de seguir este caminho, sob pretexto de violação de princípio protetor e tutelar, é praticar um ato de violência contra a vontade livre de um cidadão capaz, reduzindo-o à condição de incapaz de escolher o meio mais adequado para a satisfação de seus interesses pessoais.
A lei de arbitragem já foi julgada constitucional pelo STF. Considerá-la agora incompatível com o Direito do Trabalho por razões de indisponibilidade de direitos é um raciocínio inadmissível e inaceitável pelas razões já apontadas.
O princípio da disponibilidade, a bem dizer, tem mais ocorrência no Direito do Trabalho do que no Direito Civil e Comercial, pois cerca de 50% das ações trabalhistas terminam em acordo em todo o país. Se são praticadas na Justiça do Trabalho, nas Comissões Prévias de Conciliação, ou perante árbitros, nada muda, pois não é o órgão que dá conteúdo ao Direito, mas sim o Direito ao órgão.
Trata-se de mero preconceito partir do pressuposto de que a arbitragem é prejudicial ao trabalhador. Se a arbitragem se transformar numa simulação, fraude, erro, dolo ou coação, será evidentemente nula. Está escrito, com todas as letras, no art. 166, VI, do CC que:
"É nulo o negócio jurídico quando:
(...)
VI- tiver por objetivo fraudar lei imperativa".
Neste caso, serão nulos todos os negócios, nos quais se inclui naturalmente a arbitragem. Fora desta hipótese e das demais enumeradas no art. 166 do CC, o negócio jurídico livremente firmado é válido, constitui um modo de afirmação da autonomia privada, torna-se meio de expressão da atividade negocial que todo cidadão tem na sociedade e não pode anulado por mero raciocínio, preconceito ou presunção.
Proteger o empregado a ponto de torná-lo um incapaz para fazer escolhas que todo homem livre tem o direito de fazer numa sociedade democrática é retirar do cidadão a mais evidente de todas as liberdades: a de compor, solucionar e dispor de seus
próprios interesses sem interferência ou intervenção do Estado.
No mesmo erro incorre Carlos Henrique Bezerra Leite, citado na sentença:
(...) "A arbitragem, embora prevista expressamente no art. 114, /S/S/S/S 1o. e 2o., da CF, é raramente utilizada para solução de conflitos coletivos trabalhistas, sendo certo que o art. 1o. da Lei n. 9.307/96 vaticina que a arbitragem só pode resolver conflitos em que estejam envolvidos direitos patrimoniais disponíveis, o que, em linha de princípio, inviabiliza a sua aplicação como método de solução dos conflitos individuais trabalhistas. Uma exceção seria a indicação, por consenso entre trabalhadores e empregador, de um árbitro para fixar o valor de um prêmio instituído pelo empregador. (...)" (Leite, Carlos Henrique Bezerra in "Curso de Direito Processual do Trabalho", 5a. edição, SP, LTr, 2007, pág. 110).
Abrir exceção à arbitragem em questão trabalhista só porque a controvérsia envolve o valor de um prêmio é praticar um casuísmo injustificável e acientífico, pois a exceção escolhida nada tem de excepcional em relação à regra geral. Qual a diferença da arbitragem sobre o valor de um prêmio ou sobre a controvérsia de uma justa causa?
O fato é rigorosamente o mesmo: uma controvérsia ou incerteza. O que mudou foram os elementos fáticos que caracterizam seu conteúdo.
O equívoco está na conceituação de indisponibilidade, pois os conflitos trabalhistas envolvem "direitos patrimoniais disponíveis" e o que mais se faz na Justiça do Trabalho é exatamente transação para compô-los.
Aliás, muitos afirmam que o objetivo da Justiça do Trabalho é mais transacionar do que julgar. Esta disposição hoje estendeu-se a todos os ramos da ciência do direito.
A exceção citada - árbitro escolhido pelas partes para fixar valor de um prêmio instituído pelo empregador- é uma arbitragem como outra qualquer, pois ela não se caracteriza pela natureza da questão, mas pelo modo peculiar de resolvê-la, ou seja, fora do judiciário, através de um terceiro neutro.
Causou estranheza ao juiz de primeiro grau que não tenha havido nenhuma sentença arbitral, mas tão-só tentativa de acordo. Não realizado este, devolviam-se os documentos.
O fato de a arbitragem se limitar ao acordo, ou à indução a acordo feito pelo árbitro ou instituição de arbitragem não desnatura a arbitragem que pode perfeitamente limitar-se à composição das partes. Pelo contrário, neste caso o árbitro cumpriu, de modo ainda melhor, sua função.
A parte não está, só por este motivo, desigual perante o empregador nem se pode deduzir que tenha sido compelida a aceitar acordo, pois é a própria sentença que declara que, no doc. de fls. 802, não se realizou a conciliação porque "a demandante entende possuir direitos divergentes dos que foram apresentados pelo demandado. Dá-se por encerrado o feito".
Esta situação mostra, ao contrário, a correção da instituição arbitral, pois desistiu de insistir no acordo em razão de direitos divergentes.
Naturalmente, ficou para as partes o livre ingresso no Judiciário.
Onde deduzir deste procedimento desigualdade das partes e opressão à liberdade do trabalhador?
Se, em alguns casos, a carteira de trabalho não foi assinada e nada constou a respeito, a parte pode pleitear a assinatura a qualquer tempo, pois, aqui sim, trata-se de direito indisponível, uma vez acertada a relação de emprego. Transigir sobre a assinatura de carteira importa prejuízo ao empregado e ao interesse público: recolhimento das contribuições previdenciárias, aposentadoria do empregado, prejuízo aos cofres públicos.
Se, nestes acordos, não se prevê o recolhimento previdenciário, também aqui está aberta a porta do Judiciário para a devida cobrança pela mesma razão.
Este fato é frequente nas Comissões Prévias de Conciliação e nem por isto elas deixaram de prestar o benefício que de fato prestam à sociedade.
O próprio Ministério Público pode corrigir esta falta, recomendando à instituição arbitral que promova, em todo acordo, o recolhimento da contribuição previdenciária, na forma do art. 6o., XX, da LC/75:
"Compete ao Ministério Público da União:
(...)
XX - expedir recomendações, visando à melhoria dos serviços públicos e de relevância pública, bem como ao respeito, aos interesses, direitos e bens cuja defesa lhe cabe promover, fixando prazo razoável para a adoção".
Ou então assumir a função de árbitro como lhe faculta a lei, zelando pela solução do direito das partes e pela satisfação do interesse público.
É preciso ainda ficar claro que, se os trabalhadores são concitados a comparecer à empresa apenas para conciliar, não havendo litígio, nada exclui que o empregado se utilize do art. 477, /S/S 1o. da CLT, pois este direito é também irrenunciável.
O empregador deve estar consciente deste risco, pois a solução arbitral não pode diminuir direitos que, enquanto direitos, são indisponíveis.
Se, porém, o empregado recebeu determinada quantia em razão de transação, especificada no termo, a conciliação já se torna válida, a não ser que haja algum tipo de vício que a inutilize.
Mesmo por ocasião do "pedido de demissão ou recibo de quitação de rescisão contratual", obrigatoriamente se há de levar em conta o que o empregado recebeu, sob pena de enriquecimento ilícito. Mas esta hipótese só se dará quando não houver litígio.
Novamente aqui estamos diante de hipóteses variadas que devem ser levadas em conta nos casos concretos.
Também o trabalhador não está obrigado a aceitar a arbitragem nem muito menos comparecer à instituição que o convocou, pois a arbitragem é um contrato art.1o. da Lei 9307/96 e não existe contrato forçado em nenhum lugar do mundo.
Dizer que o empregado é "enganado" ou "induzido" a comparecer a um órgão de conciliação, simplesmente porque é convocado, é reduzi-lo à condição de incapaz. E não creio ser esta a condição do trabalhador brasileiro.
Convém-nos ainda examinar esta passagem da sentença:
"Por certo há exceções quanto à aplicabilidade da arbitragem nos dissídios individuais trabalhistas, como é o caso do disposto na LOMPU, em seu artigo 83, inciso XI, que conferiu legitimidade ao Ministério Público do Trabalho para atuar como árbitro em lides trabalhistas. Mas observe: nesse caso, o árbitro é membro do Poder Público, possuindo grande conhecimento do Direito Laboral, além de estar imbuído dos princípios inerentes à área."
Ninguém nega a capacidade dos membros do MP, principalmente o do Trabalho, que conhecemos de perto. Porém não tem ele o monopólio do conhecimento.
As partes, ao escolherem livremente o árbitro, naturalmente zelarão para que seja pessoa competente e capaz. Assim como se escolhe o bom médico para tratar da saúde, as partes não hão de querer entregar seu patrimônio a qualquer aventureiro ou órgão arbitral irresponsável e desmoralizado.
Está escrito no art. 13 da Lei de Arbitragem que "Pode ser árbitro qualquer pessoa capaz e que tenha a confiança das partes." E há inúmeros advogados e especialistas, pessoas íntegras e capacitadas, em condições de exercer a função de árbitro em questões trabalhistas.
Se a arbitragem em conflitos individuais pode verificar-se desde que o perito seja capaz, então o problema está definitivamente resolvido, pois não cremos que as partes escolham pessoas desabilitadas para decidir seus interesses.
Diga-se, por fim, que a arbitragem é prevista constitucionalmente nos dissídios coletivos: art. 114, /S/S/S/S 1o. e 2o.. Aqui o legislador deixou inequívoco seu convencimento de que a arbitragem é a melhor forma de solucioná-los.
Porém, seguindo o raciocínio de sua inaplicabilidade às relações de trabalho em razão da indisponibilidade de direitos e da desproteção das partes, haveria motivos de sobra para sua rejeição também aqui.
Se a arbitragem é má, seus malefícios, com mais força, deveriam estender-se também ao Direito Coletivo do Trabalho, pois é, neste ramo, que se forjam as normas que vão reger os contratos individuais de trabalho.
Se for estabelecida norma nociva, prejudicial e atentatória de direitos trabalhistas, ela teria efeito multiplicador e amplo, atingindo toda a categoria, por exemplo, jornadas abusivas, renúncia a conquistas convencionadas anteriormente, aumento salarial insuficiente, etc.
Nem se diga que, em Direito Coletivo, o negociador é o sindicato, pessoa coletiva, cuja inferioridade não pode ser presumida. Mas este dogma é válido para as nações européias, em que os sindicatos têm independência e grande poder de negociação.
No Brasil, são frágeis e insignificantes, em sua maioria. Vivem de contribuição e são únicos. São mais pelegos do que verdadeiros representantes. Não estão sujeitos à competição pelo princípio da unicidade e cuidam mais do interesse de sua diretoria do que de sua categoria. E outros vários argumentos que ainda poderiam ser desfiados.
A Constituição, entretanto, não os levou em conta. E com razão. Nossos sindicatos têm de fato defeitos. Mas não estão incapacitados de agir e negociar. Vão a cada dia amadurecendo mais. Há um núcleo, composto de cem a duzentos sindicatos, que se igualam ao melhor padrão sindical do mundo.
Centrais como a CUT e a Força Sindical são atuantes e dinâmicas. Nada se decide em âmbito oficial sem ouvi-las. São parceiras inteligentes, lúcidas e críticas, não obstante também viverem de contribuição sindical.
Ora, a Constituição confiou aos sindicatos a negociação, permitindo, a partir da EC/45 o dissídio coletivo apenas por mútuo acordo. Atribuiu-lhes força plena de negociação, mesmo admitindo-se que teoricamente são mais fracos do que os sindicatos patronais.
Então, pergunta-se: com o trabalhador individualmente considerado não há de ser a mesma coisa? Será que o Estado brasileiro vai tutelá-lo indefinidamente como um incapaz, impedindo-o de dar quitações ou de submeter-se à arbitragem, sob o eterno receio e explícito temor de que vai renunciar a direitos e perder vantagens?
Também não é isto o que se vê na prática. A cada dia cresce a consciência do trabalhador, que se torna atuante e participador. Conhece seus direitos e os defende. Sabe que, se não lutar por eles, o Estado nada lhe oferece em troca, pois uma demanda trabalhista pode durar 8 anos, corrigida a juros de 1% ao mês.
Se quer resolver seus conflitos de forma rápida e objetiva, por arbitragem ou mediante as comissões prévias de conciliação, por que haveremos de interpor-lhe as barreiras de uma presuntiva incapacidade e uma suposta limitação?
Que estranho tipo de proteção é esta, cujo protegido não a quer, não a pediu e nem sempre dela precisa?
Já é hora de vermos as coisas com realidade. Se quisermos ensinar a liberdade, como diz Kant, é preciso praticá-la. A propósito, diz Paulo Bonavides:
"Confesso que não me sinto bem numa expressão de que se valem homens inteligentes e bem intencionados: o povo não está preparado para a liberdade; os servos de uma propriedade ainda não estão aptos para serem livres, e, do mesmo modo: os homens, em geral, não se acham amadurecidos para liberdade de crença.
Segundo tal concepção nunca se alcançará a liberdade; pois pessoa alguma jamais se capacitará para a mesma sem antes haver sido posta em liberdade (deve-se ser livre, a fim de que se possa convenientemente utilizar na liberdade as próprias forças " Kant - Die Religion innerhalb der Grenzen der blossen Vernunft. Apud Paulo Bonavides, Democracia Direta. Conferência pronunciada na Faculdade de Direito da UFMG).
Em vez de uma suposta tutela ao empregado, que no fundo acaba sendo uma restrição de sua liberdade, melhor faria a Justiça do Trabalho em julgar com rapidez, tomar providências enérgicas para acabar com o demandismo inútil que hoje inunda todas as suas instâncias, a um custo insuportável para o contribuinte.
Se aplicasse multa aos demandistas contumazes, que fazem da protelação trabalhista um bom negócio ao rolar dívidas compensadas por juros e correção monetária ínfimos, enquanto joga com o dinheiro a juros de 10% ao mês, por certo prestaria um serviço muito maior ao empregado, do que tutelá-lo asfixiantemente a ponto de reduzi-lo quase ao estágio dos incapazes.
Se houvesse sanção aos demandantes proteladores que abusam do processo para servir a interesse próprio e vantagem pessoal, naturalmente se convenceriam de que é melhor resolver o conflito pela via negocial, diretamente com a parte contrária. Então a situação seria outra e mudaríamos os costumes do país.
Todos sabem que, no Brasil, tais conflitos nada mais são do que um mero acerto de contas de empregado dispensado, cujo trabalho já foi apropriado pelo empregador, mas cujo salário, de natureza alimentar, ainda ficará sujeito aos trâmites demorados de uma ação, cujo desate ninguém pode prever.
A melhor tutela ao trabalhador consiste em treiná-lo para a liberdade do Direito Coletivo, para negociar seus direitos sem esperar pelo Estado e estratificar, com todas as forças, a liberdade de negociação e os meios de atuar nela, incentivando-o,
e não o inibindo, a esta prática saudável.
Sabe-se que o Judiciário trabalhista está sobrecarregado de ações. Pelos meios processuais comuns, não é possível enfrentar a avalanche de reclamações que o assolam.
A única solução plausível é a procura de meios alternativos. E a arbitragem é uma deles, em razão da capacidade de resolver com segurança e rapidez os conflitos individuais de trabalho.
Fazzalari conceituou-a como processo privado de justiça alternativa que é concedida pelo juiz estatal. Em suas palavras: "é un processo privato, volto a una giustizia alternativa rispetto a quella di cognizione somministrata dal giudice statale" Fazzalari, Elio. L(ASPAS)arbitrato. Torino: Utet, 1997, p. 3.. E conclui Fazzalari que, embora conduzida por um árbitro, a arbitragem tem as mesmas características do processo estatal. Tanto nela, quanto no processo, duas pessoas exercem o contraditório, em pé de igualdade, em busca do provimento final.
Trata-se, pois, de meio universalmente reconhecido, de largo emprego internacional, para solução de conflitos entre Estados ou órgãos ou empresas internacionais, de países diferentes.
Esta afirmativa mais se salienta depois que o Brasil ratificou a Convenção sobre o Reconhecimento e a Execução de Sentenças Arbitrais Estrangeiras, por meio do Decreto 4.311/02.
Seria o máximo da incoerência se reconhecêssemos sentença arbitral trabalhista estrangeira como exequível no Brasil e não pudéssemos praticá-la internamente, porque incompatível com nosso ordenamento jurídico.
No art. 2o. da referida Convenção, lê-se:
1. Cada Estado signatário deverá reconhecer o acordo escrito pelo qual as partes se comprometem a submeter à arbitragem todas as divergências que tenham surgido ou que possam vir a surgir entre si no que diz respeito a um relacionamento jurídico definido, seja ele contratual ou não, com relação a uma matéria passível de solução mediante arbitragem.
2. Entender-se-á por "acordo escrito" uma cláusula arbitral inserida em contrato ou acordo de arbitragem, firmado pelas partes ou contido em troca de cartas ou telegramas.
3. O tribunal de um Estado signatário, quando de posse de ação sobre matéria com relação à qual as partes tenham estabelecido acordo nos termos do presente artigo, a pedido de uma delas, encaminhará as partes à arbitragem, a menos que constate que tal acordo é nulo e sem efeitos, inoperante ou inexequível.
Isto significa que a arbitragem está definitivamente incorporada ao direito brasileiro, não só internamente pela Lei 9.307/96, mas também internacionalmente pela Convenção sobre o Reconhecimento e a Execução de Sentenças Arbitrais Estrangeiras, por meio do Decreto 4.311/02.
Até o setor público vem aderindo a este meio de solução de conflitos, pois, além de proporcionar economia aos cofres públicos, permite a solução rápida do conflito, ensejando assim que o serviço público se exerça de imediato no interesse da sociedade.
A questão é muito bem discutida no mandado de segurança, abaixo especificado.
Superior Tribunal de Justiça
MANDADO DE SEGURANÇA No. 11.308 - DF (2005/0212763-0)
RELATOR : MINISTRO LUIZ FUX
IMPETRANTE : TMC TERMINAL MULTIMODAL DE COROA GRANDE SPE
S/A
ADVOGADO : ALESSANDER LOPES PINTO E OUTRO(S)
IMPETRADO : MINISTRO DE ESTADO DA CIÊNCIA E TECNOLOGIA
Os argumentos a favor da arbitragem no serviço foram muito bem alinhavados. Dentre eles, fizemos os seguintes destaques:
"Não só o uso da arbitragem não é defeso aos agentes da administração, como, antes é recomendável, posto que privilegia o interesse público." (in "Da Arbitrabilidade de Litígios Envolvendo Sociedades de Economia Mista e da Interpretação de Cláusula Compromissória", publicado na Revista de Direito Bancário do Mercado de Capitais e da Arbitragem, Editora Revista dos Tribunais, Ano 5, outubro/dezembro de 2002, coordenada por Arnold Wald, às páginas 398/399).
7. Deveras, não é qualquer direito público sindicável na via arbitral, mas somente aqueles cognominados como "disponíveis", porquanto de natureza contratual ou privada.
(...)Ao optar pela arbitragem o contratante público não está transigindo com o interesse público, nem abrindo mão de instrumentos de defesa de interesses públicos. Está, sim, escolhendo uma forma mais expedita, ou um meio mais hábil, para a defesa do interesse público . Assim como o juiz, no procedimento judicial deve ser imparcial, também o árbitro deve decidir com imparcialidade. O interesse público não se confunde com o mero interesse da Administração ou da Fazenda Pública; o interesse público está na correta aplicação da lei e se confunde com a
realização correta da Justiça." (No sentido da conclusão Dalmo Dallari, citado por Arnold Wald, Atlhos Gusmão Carneiro, Miguel Tostes de Alencar e Ruy Janoni Doutrado, em artigo intitulado "Da Validade de Convenção de Arbitragem Pactuada por Sociedade de Economia Mista", publicado na Revista de Direito Bancário do Mercado de Capitais e da Arbitragem, no. 18, ano 5, outubro-dezembro de 2002, à página 418)."
Os argumentos do acórdão falam por si mesmos e não precisam de comentários.
Para corroborar a tese, citem-se as seguintes leis, que prevêem expressamente a arbitragem na administração pública:
a) Lei 11.079, que institui normas gerais para a licitação e contratação de parceria público-privada. No artigo 11, III, diz que poderá ser previsto:
"o emprego dos mecanismos privados de resolução de disputas, INCLUSIVE A ARBITRAGEM, a ser realizada no Brasil e em língua portuguesa, nos termos da , para dirimir conflitos decorrentes ou relacionados ao contrato."
b) Lei 8897/94 que dispõe sobre a renegociação das dívidas remanescentes das entidades extintas por força da Lei no. 8.029, de 12 de abril de 1990, e dá outras providências.
No art. 2o., /S/S 1o. diz: "Os pagamentos a serem feitos, em cumprimento ao disposto no caput deste artigo, observarão os valores das condenações, em cada caso, fixados nas DECISÕES ARBITRAIS já homologadas pela justiça estrangeira."
Se até a Administração Pública, que por natureza é refratária aos mecanismos privados, já aderiu à arbitragem, por que privar o trabalhador, que precisa de uma justiça rápida e imediata, de um meio reconhecido pela cultura jurídica contemporânea, sob vagas alegações de suposto prejuízo?
A Justiça do Trabalho não pode ficar para trás nesta onda de renovação.
Não se há de confundir interesse da Administração Pública com interesse público, embora muitas vezes andem juntos. A Administração Pública, para servir ao interesse público, serve-se de meios variados, principalmente nos dias atuais, em que se torna cada vez mais rarefeita a diferença entre o público e o privado.
Em tese de doutorado, a ser defendida em dezembro, o doutorando Érico Andrade afirma, com toda razão:
"Num Estado constitucional que se pretende e se diz democrático, não é mais possível visualizar aquela antiga posição de supremacia da Administração Pública, subjugando o cidadão em nome de um teórico interesse público."
Não se há de combater um instituto jurídico com sua deturpação. Se assim pensássemos, nada sobreviveria. A propriedade se deturpa no abuso; o contrato, na exploração; a garantia de emprego, no acomodamento; a Justiça estatal, na demora, e assim por diante.
A função do juiz é corrigir o erro e não extinguir o instrumento. Sua atuação deve limitar-se a coibir as falhas e o abuso e não ir às razões e destruir a essência.
Por isto, temos que reconhecer que a arbitragem é um meio positivo e válido para a solução de conflitos trabalhistas, individuais e coletivos. Para estes, ela já foi constitucionalmente reconhecida.
Se o processo arbitral no caso concreto é falho e fraudulento, cumpre, como é evidente, combatê-lo e responsabilizar quem o desenvolveu. Mas considerá-lo, previamente e por definição, incompatível com a solução de conflitos trabalhistas, por ser incompatível com os direitos indisponíveis do trabalhador é um grande erro que precisa ser corrigido.
No art. 613 da CLT, que trata do conteúdo obrigatório das convenções coletivas, lê-se, no item IV que dele devem constar "normas para a conciliação das divergências surgidas entre os convenentes, por motivo da aplicação de seus dispositivos". Quais seriam estas normas? Evidentemente, são normas para conciliar e arbitrar controvérsias, que nasçam das convenções.
Este tem sido o caminho preferido pelo direito alemão.
Lembram Hanau-Adomeit que não existe, na Alemanha, lei federal que prescreva a arbitragem, mas os sindicatos podem livremente estabelecer regras de arbitragem compulsória para evitar greves ou solucioná-las, quando desencadeadas Hanau-Adomeit. Arbeitsrecht. 14 Auff. Neuwieg: Luchterhand, 1997, p. 89. Os sindicatos sempre rejeitaram modelos de arbitragem sugeridos pelo Estado, em nome da liberdade sindical e da autonomia privada coletiva..
Brox-Ruther-Henssler afirmam que o Estado se abstém de qualquer intervenção nas disputas coletivas, a não ser excepcionalmente quando ameacem bens coletivos Brox-Ruther-Henssler. Arbeitsrecht. 16 Auf. Stutgart, 2004, p. 242. Procedimentos arbitrais existem para todos os ramos da economia alemã e, para os conflitos de trabalho, as partes podem prevê-los em convenção coletiva.
Bastaria que seguíssemos este exemplo, prevendo a arbitragem em convenção coletiva e toda a questão jurídica de sua admissibilidade em conflitos individuais de trabalho ficaria superada. Esta afirmativa não significa que não se possa adotar a arbitragem sem previsão convencional. O que se salienta é que, com a previsão em convenção coletiva, a questão ficaria mais próxima de uma solução sem discussões jurídicas de rejeição como hoje se faz.
Aqui se evita de propósito o Judiciário, pois ninguém mais autorizado que as próprias partes de interpretar o que elas mesmas estabeleceram.
Se o direito provém diretamente da lei, a situação em nada muda. A essência é a mesma e os fundamentos são idênticos.
Ampliando-se o raciocínio, nada impede que as partes resolvam o conflito trabalhista que envolve seus interesses antes da solução estatal.
Elas têm muito mais condições de entendê-lo e avaliá-lo, pois o trabalhador e o empregador é que são destinatários da norma trabalhista. Ambos vivem a realidade fática nela retratada. Conhecem as circunstâncias que levaram o legislador a produzi-la.
Portanto, muito mais do que os juízes, são as pessoas indicadas para resolver a controvérsia, porque vivem o ambiente objeto da lei. Então, pergunta-se: por que não resolverem elas mesmas o conflito que daí nasce?
A escolha de um terceiro neutro, de comum acordo, para resolver casos sobre os quais um entendimento direto das partes não foi possível, é uma solução lógica e natural. A ele relatam a controvérsia e, de boa fé, aceitam o resultado.
Tal processo, evidentemente, é muitas vezes melhor do que seguir o caminho estatal, com inúmeras instâncias e recursos, que podem durar até 10 anos, num procedimento tortuoso e inchado de regras.
Só mesmo em casos extremos é que esta via pode ser escolhida. No entanto, entre nós, ela é a primeira preferida. E o resultado aí está.
Conclui-se, diante destas considerações, que a arbitragem é plenamente compatível com o conflito trabalhista, seja individual, seja coletivo.
2.2.3. ANÁLISE DO CASO CONCRETO.
Superado o obstáculo de ordem jurídica sobre o papel da arbitragem nos conflitos trabalhistas, analisa-se o caso concreto.
Nada consta nos autos que desabone a conduta da ré como empresa de arbitragem. Sua atuação foi restrita, limitando-se a tentativa de acordos. Não há prova de fraudes ou conduta indevida. Nenhum empregado foi prejudicado.
Se alguns empregados a procuraram, estão eles no direito do exercício de livre escolha do método para a solução de conflitos. A intervenção do Estado não pode ser elevada ao extremo de impedir a um cidadão que faça escolhas em seu interesse.
Não há nenhuma queixa formal. Não se fechou ao empregado o caminho do Judiciário. Não houve atentado ao art. 5o., XXXV. Este ponto é fundamental.
As partes, empregado e empregador, sabem que a arbitragem é escolha que fazem. A lei, em suas disposições imperativas, não pode ser diminuída ou modificada.
A prova testemunhal é coesa - fls. 446.
O depoimento de Francisco José de Oliveira, defensor público, é muito elucidativo. Confirma que a ré fez um convênio com a Defensoria Pública local para compor litígios de natureza familiar, tais como separação, alimentos, separação judicial.
Cabendo à Defensoria Pública, como instituição essencial à função jurisdicional, a defesa dos necessitados - art. 134 da CF - não se compreenderia que esta instituição, que presta de fato constantes e bons serviços ao povo, fosse fazer convênio com órgãos inoperantes e de mau conceito.
O que a Defensoria fez é o mesmo que se faz hoje no Direito do Trabalho. Os conflitos de trabalho e de família, os mais frequentes e intensos numa sociedade organizada, assumiram proporção incontrolável, não tendo mais, o Estado, meios de compô-los com rapidez e segurança. Por isso, no tocante ao Direito de Família, a Defensoria tentou a colaboração de um órgão que pudesse ajudá-la na difícil missão.
Naturalmente, por sua seriedade, a Defensoria Pública estava consciente do que fazia, exercendo também fiscalização nas atividades do reclamado. Seria o ideal que o MPT fizesse a mesma coisa. Se não puder exercer diretamente a função arbitral, poderia fiscalizar seu exercício pela empresa encarregada de realizá-la.
Em seu depoimento, o defensor nada diz contra a instituição-ré. E conclui que "Nenhuma pessoa fez reclamações em relação ao acordo celebrado pela ré para a Defensoria Pública".
Sobre o Sr. Alexandre, sócio da reclamada, diz que é "pessoa ética, não tendo o depoente conhecimento de qualquer informação que o desabone."
No mesmo sentido, o depoimento do advogado Ademir Floriano Barbosa, que assessorou empregados na composição de litígios junto à reclamada. Nada informa sobre coação ou qualquer outro tipo de constrangimento. Sendo também o advogado indispensável à administração da Justiça, seu depoimento tem grande peso no convencimento de qualquer juiz.
Note-se que os empregados e os empregadores que foram assessorados inicialmente procuraram o sindicato e o MTE, em busca de homologação. Não a obtendo, foram à ré, como alternativa. Neste caso, não a procuraram como alternativa, mas como via única e derradeira.
A terceira testemunha, empregada da ré, relata o procedimento no atendimento do empregado. Nada se nota de anormal ou fraudulento.
Diante destes fatos, verifica-se que, nos autos, nada há que agrave a ré, empresa legalmente constituída, que exerce livremente atividade que julgou conveniente.
A sentença, entretanto, condenou-a a abster-se de atuar em dissídios individuais de natureza trabalhista e ainda penalizou-a por danos morais coletivos.
Esta condenação não pode sobreviver pelos motivos apontados.
Não pratica ato ilícito, em si mesmo, empresa que exerce a atividade de compor dissídios trabalhistas. Esta ilicitude, se superveniente, no exercício da atividade, pode naturalmente sofrer as correções legais. Mas se trata de fato concreto que precisa ser
demonstrado e provado.
Também não há razão nenhuma para a condenação em danos morais coletivos, pois tal lesão, conforme se demonstrou, principalmente pela prova testemunhal, não existe.
O que a ré fez foi o exercício de seu direito de livre iniciativa que, juntamente com o trabalho humano, constitui o fundamento da República Federativa do Brasil.
Os autos não demonstram qualquer lesão individual ou coletiva. Logo, não havendo conduta ilícita, não há falar em dano e, consequentemente, em responsabilidade civil de qualquer espécie.
O que se observa nestes autos é ainda a falta de maturidade dos sindicatos brasileiros que não se mostram capazes da relevante função que lhes atribui a Constituição brasileira: art. 8o., III: defender os interesses individuais e coletivos do
trabalhador.
Se efetivamente agissem, eles próprios fariam constar em convenção coletiva a instituição da conciliação e da arbitragem, que eles mesmos praticariam ou cujo exercício delegariam para instituição de sua confiança.
Desta forma, as suspeitas de desproteção do trabalhador inexistiriam, os conflitos se resolveriam com rapidez e as relações de trabalho no Brasil assumiriam a importância que realmente têm numa das maiores economias do mundo.
Os custos com a Justiça do Trabalho se reduziriam drasticamente e a sobra seria aplicada na atividade produtiva e criadora de bens e serviços que os empregados e os empregadores exercem com trabalho produtivo e criador.
Em vez do elemento conflitivo, cultivado entre nós a ponto de sermos a nação líder do mundo em controvérsias de trabalho, temos que desenvolver a feição associativa, a única pertinente ao capital e ao trabalho no mundo atual.
Daí o crescimento da co-gestão na empresa e no estabelecimento, que substitui o elemento conflitivo pelo fator associativo, aparando o atrito entre empregado e empregador e unindo-os para o objetivo comum de criar bens e serviços necessários ao bem-estar de toda a sociedade.
Em vez de jogarmos um contra o outro, devemos criar instituições para aproximá-los, pois nenhuma riqueza será gerada se ambos não atuarem em harmonia e união. A arbitragem, quando bem exercida, é um destes caminhos.
2.2.4- Majoração da Condenação em Danos Morais Coletivos
Prejudicado o apelo do MPT, haja vista da fundamentação exarada.
Desprovejo.
3- CONCLUSÃO
O Tribunal Regional do Trabalho da Terceira Região, por sua Quarta Turma, por maioria de votos, conheceu dos recursos, vencido o Exmo. Desembargador Júlio Bernardo do Carmo, quanto à competência da Justiça do Trabalho; no mérito, sem divergência, deu provimento ao recurso da reclamada para julgar improcedente a ação civil pública, tornando sem efeito a condenação de fls. 488, revertendo-se os ônus da sucumbência; unanimemente, negou provimento ao apelo do MPT. Valor da condenação: R$48.000,00.
Custas no valor de R$960,00, pelo MPT, isento (art. 790-A, II/CLT).
Belo Horizonte, 17 de dezembro de 2008.
ANTÔNIO ÁLVARES DA SILVA
Desembargador Relator
